三、对于代孕行为、代孕协议等需具体分析
（一）处于双方自愿的“代孕”不构成犯罪，如果发布此广告的是中介，其经营方式上可能涉嫌非法经营，因为违反了道德和伦理，可由工商等行政部门处罚。
（二）关于代孕协议
按照我国合同法规定，只有违反国家法律和行政法规的强制性条款订立的合同被认为不具有法律效力，而违反由卫生部发布的部门规定，并不必然导致合同无效，也就是说，代孕合同不能必然认为是不具有法律效力的。
1、无偿代孕可以被允许。代母通过人工授精或体外授精方法并不是通过与求孕丈夫性交方式而孕育婴儿，并不违背传统的性道德观念。在司法实践中，应综合各种具体情况，从有利于未成年人的原则出发，即使将求孕方与婴儿无基因关系的无偿代孕合同认定为有效，亦无大妨。
但这样的合同在产生纠纷时并不能很好地达到解决纠纷的目的，如果涉及违约需要追究违约责任或者强制执行，由于合同的标的涉及人的权利，代孕合同很难像普通合同一样发挥作用。
2、有偿代孕协议违反了公序良俗原则，属无效合同。
我国现行的法律并没有直接使用“公序良俗”一语，取而代之的是“社会公德、社会公共利益”。例如，《民法通则》与《合同法》均规定“尊重社会公德、不违反社会公共利益”是民事活动的基本原则，更是合同法的基本原则，违反该原则的合同应为绝对无效。但该原则的运用在司法实践中由法官自由裁量。
代孕行为属于违反公序良俗中的“危害家庭关系行为类型”，家庭关系属于政治公序，代理他人怀孕的所谓代理母协议以及代理母中协会等属于此类型。
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